O Supremo Tribunal Federal já possui tese fixada no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, agora, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança n. 49.896/RS, que é possível reconhecer circunstâncias particulares do caso concreto e que permitem fazer uma diferenciação com o objetivo de não subordiná-lo ao precedente do Supremo Tribunal Federal acima mencionado.
Isso ocorrerá em casos nos quais é verificado flagrante de ilegalidade nos enunciados das questões.
No caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu anular uma das questões discursivas pelo fato de que ela possuía um grave erro no enunciado, o que prejudicou o candidato na elaboração de sua resposta. Na questão constou a expressão “permissão de saída”, mas na verdade o examinador queria saber sobre a “saída temporária”, tanto que a resposta padrão do gabarito envolvia este segundo instituto. Houve, portanto, uma troca dos conceitos que, flagrantemente, prejudicou o candidato.